2017年7月21日国务院法制办公布了《<基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例>（征求意见稿）》（以下简称“《条例》”）,该《条例》虽未正式颁行，但从其制定和公布的主体来看，相比之前的部门规章和政策性文件，其正式颁行后将会以行政法规的形式成为我国PPP领域效力级别最高的法律文件。
无疑，《条例》的内容牵动着无数PPP人的心，笔者对文件中的要点问题进行逐一解读，仅供各方参考：
《条例》第二条：“…本条例所称社会资本方，是指依法设立，具有投资、建设、运营能力的企业。”第六条：“国家保障各种所有制形式的社会资本方依法平等参与采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目。”
第二条对“社会资本方”进行了定义，要求社会资本方必须是“依法设立，具有投资、建设、运营能力的企业”。而《条例》第六条又进一步要求保障“各种所有制形式的社会资本方”公平地参与基础设施和公共服务PPP项目的权利。
《条例》中对“社会资本方”的规定相较于之前颁布的PPP法律文件中对“社会资本方”的要求，呈现出一种形态模式扩大、而能力要求提升的态势。形态方面不再要求社会资本具有法人资格，且未再对地方政府融资平台公司作为社会资本进行限制，而能力方面要求必须具备“投资、建设、运营能力”。
对该条款笔者有两点疑问：1）社会资本必须是同时具备投资、建设和运营能力的企业吗？还是可以是仅具备投资、建设或运营能力中任一种或两种能力的企业？2）社会资本如为联合体，联合体各方的能力可以作为社会资本整体考虑还是各联合体成员均需满足对社会资本方的能力要求？
《条例》第三条：“国务院有关部门根据前款规定的条件，制定可以采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目指导目录，并适时调整。”
本条规定了适用PPP模式的基础设施和公共服务项目条件，同时提出了由“国务院有关部门”制定“基础设施和公共服务项目指导目录”的概念，有助于防止PPP模式的泛化使用。
但同时，为防止地方政府采取各种变相模式规避PPP的制度设计（如政府购买服务、代建、ABO等），凸显PPP模式的政策优势和政策地位，笔者建议进一步明确：“在第三条规定的基础设施和公共服务项目中引入社会资本投资和运营的应当适用PPP模式”，即将PPP模式确定为政府与社会资本就第三条规定的基础设施和公共服务项目进行投资和运营合作的唯一合法模式。
(1) 中央层面
《条例》第七条：“政府和社会资本合作的综合性管理措施，由国务院有关部门共同制定…国务院建立政府和社会资本合作工作协调机制，及时协调、解决政府和社会资本合作工作中的重大问题。”
此条中提出的“综合性管理措施共同制定”和“国务院建立政府和社会资本合作工作协调机制”都将有助于协调目前各部委分别对PPP项目进行管理而造成的一定的交叉、冲突。
(2) 地方层面
《条例》第八条：“县级以上地方人民政府有关部门依照本条例和本级政府确定的职责分工，负责本地区合作项目的组织实施和监督管理。”
本条将确定地方PPP项目中各部门职责分工的权力明确下放到地方政府，由地方政府确定各部门在PPP项目中的职责分工。根据该条款，第二章中多次提到的“有关主管部门”将由各地政府在PPP项目的职责分工中确定。
《条例》第九条：“县级以上人民政府有关主管部门（以下简称有关主管部门）根据经济社会发展需要、社会公众对公共服务的需求、相关发展建设规划以及本条例第三条的规定，在组织开展前期论证的基础上，可以提出拟采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目。公民、法人和其他组织可以就基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式向有关主管部门提出建议。”
本条明确了作为PPP项目发起主体应是“县级以上人民政府有关主管部门”，而参照上述第八条的规定，“有关主管部门”是指地方政府在职责分工中确定的PPP项目主管部门，这一规定改变了之前PPP法律文件中要求行业主管部门作为项目发起主体的要求。
此外，本条还规定了“公民、法人和其他组织可以就基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式向有关主管部门提出建议”，这一规定仅赋予公民、法人和其他组织的“建议权”，而其不再具有《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号，以下简称“113号文”）中规定的社会资本对PPP项目的“发起权”。
《条例》第十条：“对拟采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目，有关主管部门应当拟订合作项目实施方案。” 第十二条：“本级人民政府应当组织有关部门对合作项目实施方案进行联合评审……本级人民政府审核同意合作项目实施方案的，应当确定相关部门、单位作为政府实施机构，负责合作项目实施的相关工作。”
上述两个条款的规定明确了“有关主管部门”是PPP项目实施方案的编制主体，改变了之前PPP法律文件中规定的先由政府指定项目“实施机构”，然后由项目实施机构负责编制项目实施方案的项目操作流程，赋予了各地PPP项目主管部门在具体PPP项目实施中更多的职责，同时，PPP项目将在实施方案经本级人民政府审核同意后才确定具体的项目“实施机构”，“实施机构”在PPP项目中的职责范围相应缩小。
另外，本条中确立了“有关部门对合作项目实施方案进行联合评审”的制度，将之前PPP法律文件中的“可以”或“鼓励”明确为“应当”。
《条例》第十一条：“有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当会同同级发展改革、财政等有关部门，从经济效益、社会效益等方面对采用政府和社会资本合作模式的必要性、合理性组织开展评估；涉及政府付费、政府提供补助或者补偿以及政府分担风险等财政支出事项的，应当提请同级财政部门进行财政承受能力评估。”
本条中提到了对实施方案的“必要性、合理性评估”和“财政承受能力评估”两种评估。笔者理解：1）“必要性、合理性评估”是指包括物有所值评价等可以起到必要性、合理性评估作用的各类评估，而“必要性、合理性评估”应适用于所有PPP项目；2）由于所有PPP项目都涉及政府分担风险，因此可以理解为所有PPP项目也都需进行“财政承受能力评估”。
《条例》第十四条：“政府实施机构与其选定的社会资本方应当在协商一致的基础上签订合作项目协议。”
本条款中“协商一致”的措辞意图应是体现了合作双方的“平等关系”，但招投标法、政府采购法中均规定“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，此条款可能会引发政府方和社会资本方对“协商”的泛化误解，建议根据招投标法和政府采购法对“协商”给予明确限制。
《条例》第十五条：“设立项目公司的，合作项目协议应当载明项目公司的注册资本、股权结构、股权变更限制以及社会资本方对项目协议履行的担保责任等事项。”
本条提到“设立项目公司的，合作项目协议应当载明社会资本方对项目协议履行的担保责任”，可以理解为对社会资本就项目公司履行项目协议承担一定的担保责任做出了法定要求。
笔者认为，在PPP项目中，社会资本是否需要就项目公司履行项目协议承担一定的担保责任属于商业谈判的内容，取决于社会资本设立项目公司隔离项目风险和责任的需求以及政府方对社会资本方自身融资、建设、运营能力的依赖需求的相互博弈，而社会资本最终是否接受承担一定的担保责任则取决于社会资本的风险承受能力、双方在具体项目中的商业地位等各种因素，因此应由政府方考量项目具体情况、并在市场测试中充分征求社会资本方意见、或在完成项目采购且经由双方充分协商后在项目协议中进行约定，而不适宜在立法的层面上对该种担保责任进行强制性规定。对此，笔者建议将本条中针对社会资本方的担保责任由“应当”修改为“可以”。
《条例》第十六条：“合作项目期限根据行业特点、项目生命周期、公共服务需求、投资回收期等因素确定，一般不低于10年，最长不超过30年；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”
本条款字面上可以解释为 “一般不低于10年且一般最长不超过30年”，也可以理解为“一般不低于10年但最长不超过30年”，建议此处进一步明确。
另外，笔者认为由于PPP项目存在投资金额、回报周期、行业特征的差异，将最长期限限定为30年，可能会使PPP项目的商业结构设计缺乏灵活性，建议借鉴之前的PPP项目法律文件的相关条款，补充规定：“对于投资规模大、回报周期长等确实存在特殊情况的项目可以经有关主管部门批准，约定超过前款规定的特许经营期限”，另外，本条也有可能被误读为对“BOO、TOO”等模式的排斥性规定，也建议予以明确。
《条例》第十七条：“合作项目协议中应当约定，社会资本方的收益根据合作项目运营的绩效进行相应调整。”
本条中明确的“社会资本方的收益”与“运营的绩效”进行挂钩调整的绩效付费制度原则体现了PPP项目“重运营”的要求，应该会对部分采用可用性付费的PPP项目中投资成本和收益仅和建设绩效而非运营绩效挂钩调整的现状有所改善。
但为使上述制度落到实处，此处的“社会资本方的收益”有多大部分要根据运营绩效进行调整，调整的幅度要求等，还需进一步综合考虑予以明确。
《条例》第二十二条：“…对实施合作项目依法需要办理的行政审批等相关手续，有关部门应当及时办理；对参与合作项目实施方案联合评审时已经出具审查意见的事项，不再重复审查。”
本条款重在简化PPP项目行政审批时的相关手续，将实质提升PPP项目的实施便利。
但笔者担心“参与合作项目实施方案联合评审时已经出具审查意见的事项，不再重复审查”的规定会与现有的行政管理流程存在冲突，而使该条款在实际操作中无法落实，还需政策层统筹考虑。
《条例》第二十四条：“实施合作项目所需的建设工程、设备和原材料等货物以及相关服务，社会资本方依法能够自行建设、生产或者提供，且在选择社会资本方时已经作为评审因素予以充分考虑的，可以由社会资本方自行建设、生产或者提供。”
本条实质上突破了《招标投标法实施条例》第九条“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”的规定，将“招标方式”拓宽至“选择社会资本方时已经作为评审因素予以充分考虑的”。
该等拓宽规定是出于PPP项目社会资本对项目全生命周期进行管理的原理，有一定的制度合理性，但由于目前大部分PPP项目前期设计工作进行比较浅，投资人无法进行固定付费报价，而其具体收费标准还需根据审定的项目投资进行最终确定，在这种情况下，如果允许投资人自行承接工程，如何能够通过机制设定避免社会资本方假借投资之名行工程之实，以及如何能够有效控制PPP项目中的投资成本，还需进一步综合考虑予以限制。
《条例》第二十五条：“在项目合作期限内，不得随意变更合作项目协议内容；确需变更的，应当由协议双方协商一致，并公示变更事由及内容，经本级人民政府批准后签订补充协议；变更内容涉及财政支出事项变动、价格调整的，应当先经相关部门审核同意并履行规定程序。”
结合本条的上下文，笔者理解，此条款中所说“支出事项变动、价格调整”的变更不是指根据项目合作协议中已经约定的根据市场变更、政策调整和不可抗力等情形进行的价格调整，而是指对合作项目协议中的回报机制进行的变更。与合作项目协议的签订前协商一样，根据招投标法、政府采购法规定的“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，PPP项目的回报机制属于合同实质性内容，在整个合作期限内不应予以协商变更。
《条例》第二十六条：“在合作项目建设期内，社会资本方不得转让其持有的项目公司股权。”
本条从立法的层面上明确了在项目建设期间社会资本不得转让其持有的项目公司股权，项目建设期为股权变更锁定期。
需要考虑的是，目前部分PPP项目中，社会资本方为解决资本金融资及出表的需求，希望在项目公司设立后将部分股权转让给为本项目专门设立的信托计划或基金等金融工具，而此条规定的锁定期使社会资本方无法再利用此种融资方式进行资本金融资，可能会加剧PPP项目中融资难的问题。为鼓励社会资本的投资积极性和融资可获性，笔者建议对社会资本这种融资需求给予一定考虑，当然，也需设定相应的限制条件，防止社会资本的信用风险。
《条例》第三十一条：“县级以上人民政府有关部门应当定期对合作项目建设、运营等情况进行监测分析和绩效评价，建立根据绩效评价结果对价格或者财政补助进行调整的机制。”
本条款设置的初衷应当是从政府部门自身行政监管的职能属性出发，对PPP项目建设、运营等情况进行更加有效的监督管理，但此处的有关部门的“监测分析和绩效评价”、“根据绩效评价结果对价格或者财政补助进行调整的机制”看似是独立在《条例》第十七条规定的合作项目协议中的绩效考核机制之外的另外一个考核机制，而且此考核机制是有政府有关部门单方面设定的，这无疑将给社会资本依据合作协议取得投资回报带来极大的不确定风险，严重削减社会资本的投资积极性。
从合同相对性的角度考虑，建议修订为“由实施机构组织政府有关部门依据合作项目协议规定的绩效考核对合作项目建设、运营等情况进行监测分析和绩效评价，并依据合作项目协议的规定对价格或财政补贴进行调整。”
《条例》第四十二条：“因合作项目协议履行发生的争议，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。”
本条明确了合作项目协议履行发生的争议可以“依法”适用“仲裁方式”解决，为合作项目协议争议的“可仲裁性”提供了可能性。但此处的“依法”会否依然使合作项目协议存在“被行政”的风险，笔者依然担忧。
《条例》第四十二条：“合作项目争议解决期间，协议双方应当继续履行合作项目协议约定的义务，不得擅自中断公共服务的提供。”
鉴于PPP项目的特殊性以及公益性，本条明确提出“合作项目争议解决期间，协议双方应当继续履行合作项目协议约定的义务，不得擅自中断公共服务的提供”是出于保护社会公共利益的考虑。
但此规定事实剥夺了合同法中合同主体所享有的同时履行抗辩权和后履行抗辩权的法律权利，特别是在政府方严重违约的情形下，使社会资本无法有效止损和抗辩。笔者建议在制度上进行更周密的设计，在发生争议的情况下，既考虑到对社会公共利益的保护，也能使社会资本方保留有效的抗辩手段。
《条例》第四十五条：“政府和社会资本方应当守信践诺，全面履行合作项目协议约定的义务。合作项目协议的履行，不受行政区划调整、政府换届、政府有关部门机构或者职能调整以及负责人变更的影响。”
《条例》第二十一条：“对合作项目协议中约定的财政支出事项，应当足额纳入年度预算，按照规定程序批准后，及时支付资金。”
《条例》第四十五条：“政府及其有关部门有下列情形之一的，由其上一级机关责令改正；情节严重的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分：…（二）未将合作项目协议中约定的财政支出事项足额纳入年度预算，或者未按照合作项目协议约定及时支付资金…”。
上述一系列条款从立法的层面上明确了对政府方履约责任进行保障的一系列措施：1）“合作项目协议的履行，不受行政区划调整、政府换届、政府有关部门机构或者职能调整以及负责人变更的影响”，避免新官不理旧账；2）“财政支出事项，应当足额纳入年度预算，按照规定程序批准后，及时支付资金”，再次明确PPP项目的预算保障制度的强制性和合法性；3）“由其上一级机关责令改正”，“情节严重的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分”，同时规定了在政府方怠于履行的情况下的具体防范和处罚措施。
这一系列的正面和反面的保障措施体现了《条例》充分保障社会资本在PPP项目中合法权利和收益的原则和政策导向，将有利于督促政府方严格履约、有利于有效的控制PPP项目中的政府履约风险，上述规定在《条例》中以行政法规的法律位阶出台必将大幅提升社会资本的对PPP项目的投资积极性和PPP项目的融资可获得性。
结语
可以预见，《条例》将在未来很长的一段时间作为指引我国PPP项目实施的纲领性文件，而其中的每一条都必将对我国PPP事业的发展产生深远的影响。“爱之深则责之切”，笔者用“拨云见日”or“雾里看花”来命名该篇解析，是想道出笔者对《条例》内容喜忧参半之感。笔者认为该条例的主要立法思路应集中在：1）尽快在立法的层面上给予PPP模式更高位阶的合法身份，给予PPP制度保障，让社会资本吃下定心丸；2）进一步明确和确立规范的PPP项目法律边界特征，解决实际中的PPP泛化，不规范的PPP项目带来的政府债务问题；3）同时也要考虑为下一步改革和地方探索留有空间。
愿PPP界的各位有识之士共同努力、群策群力，使我国这部PPP纲领性文件能够尽快顺利落地，指引和规范中国PPP事业平稳有序前进、健康蓬勃发展。
